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31 de Julho de 2021

O pagamento do 13º salário aos trabalhadores que tiveram seus contratos suspensos ou jornada reduzida.

Como fica o pagamento do 13º Salário ao empregado que teve seu contrato de trabalho suspenso ou sua jornada de trabalho reduzida durante a pandemia?

1. O QUE É E COMO É CALCULADO O 13º SALÁRIO?

Desde o ano de 1962, com o advento da Lei nº 4.090/1962, passou a ser devido aos empregados o pagamento de uma remuneração extra no mês de dezembro de cada ano, a qual até então era comumente denominada de “gratificação natalina”. Essa remuneração extra, portanto, passou a ser calculada com base no art. 1º da supramencionada Lei:

Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.
§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.
§ 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.
§ 3º - A gratificação será proporcional:
I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e
II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro.

Assim, de forma simplificada, pode-se dizer que o pagamento do 13º salário, nos termos do § 1º do artigo acima transcrito, deve ser calculado por meio da seguinte fórmula:

É possível concluir, portanto, que um trabalhador que tenha sido contratado no mês de março, por exemplo, terá direito, a título de 13º salário, ao pagamento de 10/12 (dez doze avos) em relação à remuneração devida a ele no mês de dezembro daquele ano.

Da mesma forma, será devido ao empregado o pagamento do 13º Salário proporcional aos meses trabalhados em casos de demissão, ainda que esta ocorra antes do mês de dezembro, conforme estipulado pelo § 3º, I, do art. 1º da Lei nº 4.090/2020. Como exemplo, pode-se citar o caso hipotético de um empregado que seja contratado em janeiro e demitido em outubro do mesmo ano. Sendo assim, ele teria direito a receber o equivalente a 10/12 (dez doze avos) do que ele receberia a título de 13º salário, ainda que seu contrato de trabalho seja extinto antes de dezembro.

Ainda nesse sentido, importa destacar que o pagamento proporcional do 13º salário considera como mês integralmente trabalhado todo aquele mês em que o empregado tenha laborado por mais de 15 dias, considerando no cômputo os dias de descanso remunerado e de faltas justificadas. É o que se depreende do § 2º acima transposto.

Considerando-se a situação em que o empregado foi contratado no dia 13/07/2020, seu 13º salário será no valor de 6/12 em relação à remuneração do mês de dezembro de 2020.

2. O PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO AOS EMPREGADOS QUE TIVERAM O CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO

Nos termos da Medida Provisória nº 936/2020 e, posteriormente, da Lei nº 14.020/2020, restou facultada a empregador e empregado a possibilidade de formalizar a suspensão do contrato de trabalho mediante acordo individual. Isso é, durante o período de suspensão do contrato de trabalho, com a cessação da prestação de serviços pelo trabalhador, seu empregador passaria a não mais remunerá-lo.

Dessa forma, o contrato de trabalho dos empregados que tiveram essa medida implementada permaneceu sem efeito durante todo o período da suspensão, o que levantou diversas dúvidas acerca da forma de cálculo do 13º salário desses empregados.

Por um lado, havia os que defendiam que o pagamento do 13º Salário dos empregados que tiveram o seu contrato de trabalho suspenso seria indubitavelmente afetado, uma vez que o número de meses trabalhados foi reduzido em razão da suspensão contratual.

Supondo que um empregado contratado em dezembro de 2019, que tem remuneração de R$ 1.800,00 no mês de dezembro do ano de 2020, teve seu contrato de trabalho suspenso durante 2 meses inteiros (abril e maio, por exemplo), seu 13º Salário, que normalmente seria no valor de R$ 1.800,00, passaria a ser de apenas R$ 1.500,00, descontada a proporção dos 2 meses de suspensão.

A lógica, portanto, é a mesma utilizada para os casos de demissão de empregados, em que ele receberá o pagamento de forma proporcional aos meses por ele trabalhados. Caso o empregado seja contratado em janeiro e demitido em outubro, por exemplo, ele teria direito a receber o equivalente a 10/12 do que ele receberia a título de 13º salário.

Desse modo, seria igualmente aplicável a ficção jurídica que considera como mês trabalhado todo aquele mês em que houve a prestação de serviços por 15 ou mais dias. Sendo assim, o empregado que teve o contrato suspenso por apenas 40 dias teria, no máximo, o desconto de 1/12 em relação ao valor original do seu 13º salário.

Em contrapartida, outra corrente jurídica defendia que o empregado não poderia ser penalizado pela suspensão de seu contrato de trabalho durante o ano de 2020, haja vista que a interrupção da prestação dos serviços não teria sido decorrente de vontade própria, mas sim por circunstância de força maior.

Além disso, os defensores da impossibilidade de redução do valor do 13º salário em face da suspensão do contrato de trabalho sustentavam que o Benefício Emergencial, parcela paga aos empregados com contrato suspenso, não ofertaria o pagamento de uma quantia equivalente ao valor “perdido” em relação ao 13º salário.

Em suma, essa corrente de pensamento jurídico tem como premissa a impossibilidade de redução dos vencimentos do empregado sem que ele receba algum tipo de contrapartida.

3. O PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO AOS EMPREGADOS QUE TIVERAM A REDUÇÃO PROPORCIONAL DE JORNADA DE TRABALHO E DE SALÁRIO

Já no que diz respeito aos empregados que tiveram suas jornadas de trabalho reduzidas, a situação possui contornos mais complexos.

No entender de parte dos juristas, o pagamento deveria obedecer à norma do art. , § 2º, da Lei nº 4.090/62, ou seja, sendo devida a fração referente ao mês de trabalho somente nos casos em que o empregado tenha trabalhado por mais de 15 dias naquele mês.

Seguindo esta lógica, caso a redução da jornada de trabalho do empregado fizesse com que ele laborasse por menos de 15 dias em um mesmo mês, esse mês seria considerado como não trabalhado para fins de cálculo de 13º salário.

Em que pese o raciocínio seja aparentemente simples, a priori, as nuances decorrentes da parcial incompatibilidade da Lei nº 4.090/62 com a Lei nº 14.020/2020 dão azo a uma enorme gama de questionamentos.

Um dos principais questionamentos é se o empregado que teve a sua jornada reduzida em mais de 50%, mas que continuou trabalhando diariamente, terá direito a receber a integralidade da fração correspondente àquele mês em termos de 13º salário.

A título ilustrativo, vejamos a situação de um empregado A que laborava por 8 horas diárias durante 5 dias por semana. Com a redução de 70% de sua jornada de trabalho, passou a trabalhar durante 2 horas diárias, durante 6 dias na semana. No caso desse empregado, ele teria direito à fração mensal daquele mês em seu 13º salário?

É possível também levantar o questionamento inverso: o empregado B que laborava por 8 horas diárias, 5 dias por semana, e passou a laborar 6 horas diárias, 2 dias por semana. No caso, a quantidade de horas trabalhadas pelo empregado B é a mesma trabalhada pelo empregado A, mas ele não completaria os 15 dias trabalhados no mês.

Além dessas incertezas, surgiu também a mesma corrente doutrinária anteriormente apontada como defensora da impossibilidade de redução do valor do 13º salário dos empregados em decorrência da alteração do seu contrato de trabalho que se deu no curso da Pandemia da COVID-19.

Essa corrente de pensamento, conforme já mencionado, passou a defender que seria impossível aplicar ao empregado uma penalidade em razão da redução de sua jornada de trabalho em decorrência das peculiaridades da situação pandêmica.

4. A POSIÇÃO OFICIAL DOS ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO

Visando dirimir as dúvidas e pôr um fim ao cenário de incertezas, o Ministério da Economia emitiu a Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME na última quarta-feira (18/11/2020) esclarecendo os procedimentos a serem adotados pelas empresas para o pagamento do 13º salário de seus empregados.

Primeiramente, a Nota Técnica tratou de esclarecer que o pagamento do 13º salário deve ter por base de cálculo o valor integral da remuneração do empregado em dezembro deste ano, ainda que seu contrato de trabalho esteja suspenso ou com carga horária reduzida nesse mês.

Além disso, restou definido que, no caso dos empregados que tiveram o contrato de trabalho suspenso, serão computados apenas os meses em que houve o trabalho pelo prazo superior a 15 dias.

Já no caso dos empregados que tiveram a carga horária laboral reduzida, a Nota Técnica estabelece que o pagamento da fração correspondente àquele mês deve ser integral, independentemente do percentual de redução da jornada de trabalho.

Restou esclarecido, ainda, que aqueles que receberam o pagamento do 13º salário a menor ou a maior em razão da incerteza causada pela inexistência de norma específica sobre o tema terão direito à complementação ou compensação em pagamentos posteriores.

Note-se que, ainda no dia 17/11/2020, um dia antes, portanto, da publicação da Nota Técnica do Ministério da Economia, foi publicada Diretriz Orientativa pelo Ministério Público do Trabalho recomendando que o pagamento do 13º fosse realizado de forma integral tanto nos casos de suspensão do contrato de trabalho quanto nos casos de redução da jornada de trabalho.

Diante, pois, da sobrevinda de normas técnicas conflitantes, insta esclarecer que nem a Nota Técnica do Ministério da Economia, nem a Diretriz Orientativa do Ministério Público do Trabalho têm caráter vinculante, ou seja, não têm força de lei. Logo, as empresas não têm obrigatoriedade de seguir as orientações.

Todavia, não se pode relevar o fato de que ao Ministério da Economia é assegurada a possibilidade de edição de normas necessárias à execução do Programa Emergencial instituído pela Lei nº 14.020/2020. Portanto, ainda que não possua caráter legal, a Nota Técnica emitida pela pasta da Economia representa uma tendência do que poderá ser adotado pelo Governo Federal e consequentemente, advir da deliberação do Congresso Nacional.

Por sua vez, o Ministério da Economia e Ministério Público do Trabalho são ambos órgãos de fiscalização trabalhista, de modo que seus fiscais apenas verificam as condutas dos empregadores e tomam como parâmetro para a aplicação de penalidades o cumprimento das diretrizes e entendimentos oficiais exarados por esses órgãos. Consequência desse entendimento é o fato de que as orientações dos órgãos fiscalizadores podem servir de argumento para empregados que futuramente ajuízem Reclamações Trabalhistas postulando o pagamento de diferenças de 13º salário, algo que pode ser acatado pelos Magistrados.

Desta forma, não obstante a Nota Técnica emitida pelo Ministério da Economia represente uma tendência da posição oficial a ser adotada pelo Governo Federal, permanece a dúvida acerca da forma de pagamento do 13º salário aos empregados que tiveram seu Contrato de Trabalho suspenso ou sua jornada de trabalho reduzida durante a pandemia da COVID-19, muito embora os órgãos de fiscalização indiquem o sentido em que deve seguir a interpretação da norma.

Apenas a edição de Lei específica, Medida Provisória ou Súmula Vinculante seria capaz de pôr fim à discussão acerca do tema de forma contumaz. Todavia, é pouco provável que seja editado algum desses normativos antes do prazo final para pagamento da primeira parcela do 13º salário, dia 30/11/2020.

Por fim, não obstante persista tal questionamento, nada impede que o empregador, por liberalidade, ou as partes, por acordo individual ou coletivo, estipulem o cômputo dos meses em que o contrato permaneceu suspenso para efeito de cálculo do 13º salário.

Por: Dr. Eduardo Carreras e Dr. Matheus Fontenele

4 Comentários

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Excelente materia, porém sou do pensamento que os que tiveram os contratos suspensos teriam o seu desconto proporcional, tendo em vista que a suspensão se deu por foça maior para ambas as partes da relação empregaticia, não podendo embutir no empregador esse onus sem mesmo ter dado causa, uma vez que o trabalhador nessa hipótese recebeu pelo governo federal sem trabalho e ainda teve garantia de estabilidade pelos meses suspensos. Agora no caso da redução de jornada ao meu ver deve ser de forma integral pois houve o labor mesmo na redução, porém não se ver nesse caso as horas trabalhadas e sim meses trabalhado continuar lendo

Eu que estou com contrato suspenso desde o dia 13/04 vou receber o que ?
3 meses de décimo ?
Isso é um absurdo !! continuar lendo

Eu acho que O BEM fugiu da regra das leis trabalhistas, e o Governo Federal jogou o trabalhador em um estelionato , beneficiando as empresas ou os empregadores, de três formas: a 1º dando a elas o folego de não ter custos com os salários e outro tributos, já a 2º dando a elas o segundo folego , de não ter que pagar o décimo terceiro desses trabalhadores, e fazendo que os mesmos trabalhadores perca um de seus ganhos para o empresário e a 3º evitando que o empregador também deixe de pagar as férias desses trabalhadores!! Das três uma, essa conta, tem que ser paga ou pelo governo ou pelo empresário ou os dois !! continuar lendo